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导论1

0.1　革新的方法与激起的响应1

0.1.1　实用主义的方法论1

0.1.2　批判性的回响4

0.2　本书的内容纲要8

0.2.1　经济篇8

0.2.1.1　波斯纳学说的三大终极难题11

0.2.1.2　对波斯纳学说三大难题的说明13

0.2.1.2.1　波斯纳本人对第一个难题的解决策略18

0.2.1.2.2　波斯纳本人对第二及第三个难题的答复20

0.2.2　法理学篇29

0.2.3　法律个案分析篇30

0.2.4　为伦理价值重新作一个奠基的尝试32

第一篇　经济学篇39

第一章　作为法律经济分析基础的经济原理39

1.1　法律与经济学的接轨39

1.1.1　消费者以有限的资源求取最大满足45

1.1.2　出售者追求最大获利49

1.1.2.1　“机会成本”的意义与人之“最大化理性”49

1.1.2.2　以完全竞争市场阐述人的“最大化理性”54

1.1.3　在自愿交易下，资源将得到“最佳”（optimum）之运用57

1.2　“效用”、“价值”、“效率”的探究62

1.2.1　效用（Utility）62

1.2.2　价值（Value）64

1.2.3　效率（Efficiency）68

1.2.3.1　政策或裁判决定得与失之正当性基础何在？——帕雷托与卡尔多-希克斯的原则70

1.2.3.2　恢宏的计划——以自由市场交易模式全面重构法律，以求解决政策或裁判决定得与失之正当性的难题76

1.2.3.3　对市场效率作为惟一判准的省思——窄化的视野81

1.3　对波斯纳将帕雷托原则“金钱化”、“可计量化”之反省83

1.3.1　帕雷托法则的原意83

1.3.1.1　福利与金钱的分离与纠结87

1.3.2　由“唯金钱观”再衍生的视野偏狭91

1.3.2.1　芝加哥学派与微观经济学意义的扩张94

1.3.2.2　偏执的深化与固化——纯“科学”的社会改良计划？97

1.4　帕雷托法则对分配额度的沉默98

1.5　小结103

第二章 法律经济分析的肇始与转折105

2.1　法律经济分析诞生的背景105

2.1.1　市场机制的穷尽乃法律介入之始106

2.1.2　“垄断”作为早期法律经济分析之主题108

2.1.2.1　人为垄断的问题109

2.1.2.1.1　垄断与反托拉斯法的吊诡113

2.1.2.1.2　独占是否一定无“效率”？115

2.1.2.1.3　对波斯纳关于反托拉斯问题态度之评析120

2.1.2.1.4　“反托拉斯法”小结122

2.1.2.2　对“自然垄断”的管制124

2.2　新的法律经济分析之发轫——科斯与“外部性”127

2.2.1　“外部性”难解的症结所在127

2.2.2　解决“外部性”的传统方法130

2.2.3　以市场自由交易机制解决“外部性”的构想133

2.2.3.1　“交易成本”的关键角色与“科斯定理”之精神136

2.2.3.2　法律决定权利归属之迫切性——“法律决定交易成本的高低”138

2.2.4　“权利相对化”之策略与科斯的“纯经济效率”单面向思维140

2.2.4.1　“纯经济效率”之思维所导致的忽略弱势者生计的后果142

2.3　新的法律经济分析精神方向的奠定145

第二篇　法理学篇151

第三章　“财富最大化”之权利理论151

3.1　伦理学建构的滥觞与构思151

3.2　对功利主义的批判153

3.2.1　功利主义效用考量之外延性154

3.2.1.1　厘清功利主义之效用计算标准160

3.2.2　功利主义忽略个人权利之致命缺陷162

3.2.3　效用量化的困难164

3.2.4　个别行为与种类行为之差别结果165

3.2.5　波斯纳所瞩目的功利主义之弊病167

3.3　由批判功利主义来阐明“财富最大化”价值观之优点169

3.3.1　主观满足感作为请求权基础之不当性169

3.3.2　“财富最大化”伦理学之生产性172

3.3.3　“财富最大化”伦理学的权利分配原则174

3.3.3.1　“财富最大化”尊重个人权利吗？176

3.3.3.2　无法给予“没有市场价格”的人性尊严一席之地的学说181

3.4　对“财富最大化”伦理学的终极基础之探究与批判183

第四章　由“自愿性”推导出“对自主性的尊重”作为正当性基础之尝试183

4.1　以“自愿性”作为解决卡尔多-希克斯原则意义下抉择正当性难题的锁钥187

4.1.1　两种使法律“合同化”的进路190

4.1.2　侵权行为法如何被视为全民之合同191

4.1.2.1　利益分歧冲突与“全民合同”的不可能性194

4.1.2.2　“非全民之合同”乃枉然的尝试——不能解决卡尔多-希克斯原则意义下的财富增进之正当性何在的难题197

4.2　罗尔斯对个人权普遍保障的尝试200

4.2.1　人之侵犯性与求自保之本质200

4.2.2　由人性推导出成就社会稳定合作的两个正义原则203

4.3　罗尔斯与波斯纳基本价值信念的殊异与理论的争执208

4.3.1　古典自由主义对财富重新分配的典型批评208

4.3.2　终极信念之殊异与两种学说的不可共量性211

4.3.3　学说正当性之检验在于各自体系内部的终极价值判准215

4.3.4　“财富最大化”作为正当性基础的困难性与脆弱性218

第三篇　法律个案分析篇225

第五章　财产法225

5.1　财产权的意义225

5.1.1　财产达成有效率使用的两大条件227

5.1.2　财产权的必然受限——相互干扰的不可避免性228

5.1.2.1　在“不兼容使用”之中求取效率的方法229

5.1.3　正义的损失，抑或同时又伴随“财富”的损失？237

5.1.3.1　无力对“没有市场行情的价值”事物的评价239

5.1.3.2　纯经济思考下的人道困局与妥协的限度241

5.1.3.3　纯经济思考下的人道困局与案例243

5.1.4　政策工具性司法下的权利保护之危机247

5.2　民法的效率思维249

5.3　知识产权251

5.3.1　保护知识产权的意义252

5.3.1.1　专利权252

5.3.1.2　营业秘密的保护255

5.3.1.3　著作权257

5.3.1.4　商标权259

第六章　合同法261

6.1　合同的意义——自愿交易保证双赢261

6.1.1　克服实现合同理想的两个障碍262

6.1.1.1　机会主义262

6.1.1.2　偶然264

6.1.1.2.1　以普遍保险的方式克服偶然性——合同法的新理念265

6.1.1.2.2　新理念的困难与私法自治的解决可能性267

6.2　波斯纳体系中“财富最大化”与“个人权利”的永恒冲突268

6.2.1　“财富最大化”的实值目的之提出造成两种价值并存之矛盾268

6.2.2　为了“财富最大化”而规避法律的方法270

6.2.3　法律安定性的破灭及个人既有法定权利保护的丧亡275

6.2.4　“财富最大化”作为最高价值破坏私法自治276

6.3　违约之下的效率考量278

6.3.1　选择最适的损害赔偿方式279

6.3.1.1　“求偿范围限制”的法学问题282

6.4　“约因”（Consideration）的经济效率分析285

6.4.1　“约因”的意义285

6.4.2　对“约因”所加诸的限制之规避289

6.4.3　“约因”尚存的意义之省思291

第七章　侵权行为法295

7.1　对“汉德公式”的再省思与厘清295

7.1.1　“过失”作为归责的基础296

7.1.2　“汉德公式”符合经济学意义的效率吗？298

7.1.3　“边际汉德公式”的提出及检验反省301

7.1.3.1　边际效用思想的困境与他种出路310

7.2　无过失责任制度下的产品责任312

7.2.1　商品生产与交易的改变以及消费者保护312

7.2.2　无过失责任的必要性314

7.2.3　无过失责任的“客观归责”问题315

7.2.4　无过失责任下的厂商抗辩的经济后果321

7.2.5　无过失责任下的经济后果324

7.2.5.1　无过失责任下的司法成本326

7.2.6　无过失责任经济效率估算的困难327

7.2.7　无过失责任与公平正义328

7.3　基于普遍保险的社会安全制度之建立——侵权行为法之终结？329

7.3.1　侵权行为法对生存权保障之不足329

7.3.2　责任保险制度及其伦理争议330

7.3.3　以“无过失补偿”取代侵权行为法334

7.3.3.1　无过失补偿的公平正义问题336

7.3.4　终极人道的制度须被奠基于高标准的国民公德338

第八章　诉讼法341

8.1　司法的宗旨是什么——个人权利救济或增进社会财富？341

8.1.1　法律经济分析的边际效益司法观341

8.1.2　“社会财富最大化”宗旨下什么叫做“误判”？345

8.1.2.1　在个人权利救济的目的之外添加“增加社会财富”的实质目的而造成错乱346

8.1.2.2　信仰“社会总体利益”而漠视个人权利的理论347

8.1.3　对诉讼本质的彻底误解——人民走入法庭的目的是什么？349

8.1.3.1　以只关心社会财富增减的“局外人”立场企图指挥诉讼当事人353

8.2　民事和解的经济效率354

8.2.1　和解的信息基础355

8.2.2　信息的获得与促进效率的功能358

8.2.3　法官的态度为和解正义之前提359

8.3　认罪协商（Plea Bargaining）362

8.3.1　认罪协商的以法律基本价值为基础362

8.3.2　认罪协商的堕落变质366

8.3.3　思索其他诉讼经济的方法373

8.3.4　认罪协商的改革及刑事诉讼法的终极目的375

第九章　刑法377

9.1　刑法的本质377

9.1.1　刑罚必要性的基础378

9.2　刑罚手段的目的及功效381

9.2.1　金钱剥夺与生命或自由的剥夺的效果381

9.3　刑法的多重目的384

9.3.1　“应报刑论”——罪责与刑罚的对称385

9.3.2　预防理论——社会政策的工具性考量388

9.3.2.1　一般预防理论389

9.3.2.1.1　订立威慑的基准390

9.3.2.2　个别预防理论391

9.3.3　纯经济效率意义下的“最佳威慑”及其批判394

9.4　经济学观点犯罪之基础之反省398

9.4.1　紧急避险与非金钱性侵害的问题403

9.5　没有被害人的犯罪？——自愿交易可正当化一切？404

第十章　宪法基本人权411

10.1　人性尊严的“价值”411

10.2　“证据排除”法则413

10.2.1　“证据排除”的意义与缘由413

10.2.2　作为“司法正洁”象征的“证据排除”421

10.2.3　“证据排除”的受限422

10.2.4　严格“证据排除”的必要性424

10.2.5　“法益衡量”在“证据排除”中的正确定位428

10.3　“缄默权”与“不自证己罪原则”431

10.3.1　“缄默权”的传播与不同法系的情形431

10.3.2　对“缄默权”之合理性的激烈争辩432

10.3.3　“缄默权”的真正意义434

10.3.3.1　侦查阶段“缄默权”的保护功能435

10.3.3.2　审判阶段“缄默权”的保护功能437

10.3.4　人性尊严价值超越经济效率的考量437

10.4　平等权与“歧视”的经济学439

10.4.1　平等权的终极性与无上意义439

10.4.2　歧视的经济学440

10.4.2.1　歧视的纯粹实证性研究440

10.4.2.2　纯实证研究对实践的影响444

10.4.2.3　由实证性研究被过渡到价值判断性的命题——以财富正当化歧视？446

10.4.2.4　对歧视心态的批判449

10.4.3　对波斯纳“财富最大化”价值观的解析与批判450

10.4.3.1　科学技术的意识形态兴起及典型学说450

10.4.3.2　工具理性僭越而为终极、普遍指导性的实质价值454

10.4.3.3　技术理性窄化的单维视野为人类生存的危机460

第四篇　伦理奠基篇465

第十一章　一个伦理价值重新奠基的尝试465

11.1　由“诸神的黄昏”到新神喻的诞生465

11.2　新的论证说服方式的寻求468

11.2.1　诉诸显明心理事实的进路468

11.2.2　对罗尔斯的推论之解析470

11.2.3　对罗尔斯推论的反省及批评472

11.2.3.1　作为基于人性事实在“真实世界”被实际达成的契约473

11.2.3.2　作为“权利理论”——德沃金式的诠释478

11.2.3.3　由“人类珍视自己的尊严”之普遍人性，将“原初状况”作为对实践此种道德义务的呼吁481

11.2.3.3.1　以“人类珍视自己的尊严”之普遍人性作为道德论证之困难483

11.2.4　“正义两原则”的尚未完成其作为现实社会道德义务的奠基484

11.3　正义两原则在现实社会的被证立485

11.3.1　“善的单薄理论”——缺乏道德崇高性考量下所达成的正义社会485

11.3.2　由善的生活发展出认同人性尊严的道德情感488

11.3.2.1　道德情感之高度发展与“尊重人性尊严”作为道德义务的证成491

11.4　由“义务论”与“目的论”之对立，反省实用主义“教条主义”批判之问题496

11.5　小结499

第十二章 结论501

12.1　科学帝国的美梦与实相501

12.1.1　经济学进路的适用性范围502

12.2　效率与平均问题的反省504

12.3　法律的安定性及一般法律原则正义性的反省508

12.4　结语——完整合理人性价值的寻回510

参考书目515