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上编 司法哲学、司法理念与裁判方法3

第一章 司法哲学诸问题的思考3

第一节 司法哲学与诉诸终极观念3

一、无处不在的司法哲学3

二、理想主义与实用主义的契合体7

三、大道能言否12

第二节 盘活法律与善用法庭地位13

一、法制完善中的法庭地位13

二、透过现象看本质14

三、是逻辑更是经验18

四、纵横开阖与左右逢源20

第三节 法律适用的尝试性、溯及性与适应性22

一、法律适用的尝试性22

二、法律的适应性与调适适用28

三、裁判标准的溯及性34

第四节 法律适用的选择性与审慎性38

一、踌躇难决：“迷茫中的准确”38

二、谨小慎微的司法40

第五节 司法中的稳定与变动42

一、依法裁判的优先性和根本性42

二、与时俱进的必要性和必然性43

三、认识问题要澄清45

第六节 实践发展与理论创新46

一、理论上的清醒与实践上的坚定46

二、唯一性与多样性49

三、理论的接受与创造50

第七节 赞誉与非难53

一、受彻底误解的司法53

二、坦然处之54

第二章 裁判中的法律、政策与政治56

第一节 法律、政策与政治：裁判中的三要素56

一、三种要素的各自定位56

二、司法的分析性与功能性59

三、三要素的有机统一61

第二节 司法与政治的和谐统一63

一、司法中讲政治的必然性63

二、司法中讲政治的艺术65

第三节 司法与司法政策69

一、司法政策的导引作用69

二、一般命题不决定个案71

第四节 不同政策目标的冲突与协调79

一、涉及法律定性的不同政策目标79

二、涉及事实认定的不同政策目标81

三、公法与私法的政策性功能82

第三章 裁判的逻辑标准与政策标准85

第一节 逻辑标准与政策标准概述85

一、两种标准的划分85

二、两种标准的相互关系88

第二节 政策标准的体现、依据和基础91

一、概述91

二、基于公平（衡平）或者正义而进行的政策考量92

三、基于权宜或者效果而进行的政策考量96

四、基于政策导向而进行的考量110

五、基于历史、现状和公平而进行的考量111

第四章 裁判的方法与要素115

第一节 书本上的法律与行动中的法律115

一、立法留给司法的处置空间115

二、法律中的诸矛盾与创造性适用117

第二节 选择恰当的裁判方法122

一、逻辑方法、历史方法和社会学方法122

二、法条方法与政策方法124

三、正向方法与反向方法125

四、效果取向的最终决定性127

第三节 认真对待立法目的129

一、立法目的与社会效果129

二、“字面服从”与“思想服从”133

三、避免荒谬的裁判结果135

四、实现裁判的与时俱进136

第四节 妥善处理原则与规则的关系138

一、原则与规则的区分138

二、原则的类型及其作用140

三、原则之间的冲突与协调142

第五节 运用科学的法律思维145

一、自治性与开放性的有机统一145

二、形式性与实质性的有机统一150

三、形式逻辑与辩证逻辑的有机统一151

四、价值中性与价值导向性的有机统一152

第六节 守好公平正义的底线153

一、公平正义的终极价值153

二、裁判中的公平正义155

下编 法律方法的实证分析159

第五章 诉诸法律性质、目的和功能——以商标权属性的具体运用为例159

第一节 引言159

第二节 商标权诸属性与商标法的适用160

一、商标权的标识权属性160

二、商标权的相对性170

三、商标权的弹力性173

四、商标权的独立性与地域性179

五、商标权的政策性183

第六章 法律解释、法律续造及其综合运用186

第一节 法律解释186

一、文义解释186

二、体系解释193

三、历史解释194

四、目的解释197

五、例示性规定的解释198

第二节 能动司法、法律续造与漏洞填补201

一、能动司法、法律续造和漏洞填补的界限201

二、限缩解释与扩张解释204

三、法律解释与法律续造的客观性207

第三节以《商标法》第41条的解释为例208

一、问题的提出208

二、根据历史沿革进行解释210

三、根据文义方法进行解释212

四、根据条款之间的逻辑关系进行理解214

五、根据立法意图进行解释215

六、效果方法的运用217

七、各款规定的适用范围及其相互关系228

八、是否不完善与如何解释的关系232

第七章 法律的整体性和融贯性适用——以《商标法》的适用为例235

第一节 制度、理论与方法：法律适用的隐含前提235

一、文本与非文本235

二、制度、理论与方法236

三、不能机械地适用法律239

第二节 立法政策与司法政策的关系240

一、两种政策的划分240

二、妥善处理两者的关系241

第三节 道德评判与法律评判的关系246

一、道德问题与法律问题的划界246

二、公序良俗和诚信原则的适用限度248

三、对于恶意注册能否既往不咎250

第四节 开放性、裁量性与动态性的关系252

一、有效发挥法律“三性”的应有功能252

二、规范与发展的关系257

三、国内保护与适应经济全球化259

第五节 事物本身的性质与商标权界限260

一、事物本身的性质260

二、商标的标识性与商标授权和保护261

三、商标权与市场格局263

四、专用权与排斥权的不同属性269

五、驰名商标的保护范围270

第六节 价值取向与价值衡量273

一、促进商标实际使用274

二、尊重经济生活的多元性与留足商标创意空间275

三、公平与情事变更276

四、保护品牌和鼓励正当竞争279

五、意思自治与信赖保护280

六、兼顾公平与秩序285

七、追求程序的正当性287

第八章 法律适用中的总体精神与宏观把握290

第一节 法律适用中的宏观把握290

一、宏观把握的重要性290

二、如何确定总体精神和宏观把握290

第二节 宽严适度的政策导向291

一、穷尽性与非穷尽性292

二、期限限制与无期限限制295

三、严格限定性与边界延伸性296

四、重合保护上的不同态度和不同意蕴309

五、公共政策与权利保护312

附录314

司法裁判的方法与思考——华东政法大学“中华学人”第十四讲314

司法理念、司法思维与司法方法——孔祥俊在江西省高级人民法院法律方法培训班上的讲话342

后记360